【典型案例】

张某，A市生态环境局局长。2018年5月，市生态环境局对全市在建工程项目开展环评检查期间，张某主动联系A市城市投资集团有限公司（以下简称“城投集团”，属于市管国有企业，投资开发的某项目在此次环评检查范围内）负责人王某，要求王某将其个人的10万元费用发票在城投集团报销。王某为使本公司开发的项目顺利通过环评检查，遂安排财务人员将发票在公司入账后，将10万元现金交给张某。

【分歧意见】

本案中，对张某的行为如何定性存在两种不同意见。

第一种意见：张某的行为构成贪污罪。张某通过具有监管制约关系的城投集团负责人王某的职务便利，在国有公司报销个人费用，造成公共财物损失，应认定为贪污罪。

第二种意见：张某的行为构成受贿罪（索贿）。张某利用本人负责环评检查的职务便利，向城投集团负责人王某提出报销个人费用，实质上是借故向城投集团索要财物，应认定为受贿罪（索贿）。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、张某行为不符合贪污罪关于“职务便利”的要求，而是符合受贿罪的构成要件

贪污罪和受贿罪在法条表述中均有“利用职务上的便利”这一构成要件，但二者利用的“职务便利”性质是不同的。根据最高人民法院指导案例（指导案例11号杨延虎等贪污案，2012年发布）可知，贪污罪中“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。该案例指导精神与受贿罪的相关解释存在明显区分，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，受贿罪中“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。可见，贪污罪中仅提及有隶属关系的其他国家工作人员的职权，未提及有制约关系，而受贿罪中可以利用这种制约关系。

笔者认为，与隶属关系不同，制约关系只是行为人的职权能够对其他国家工作人员的行为产生一定约束力，但不能直接决定其他国家工作人员的职务行为，也不能通过其他国家工作人员对其所在单位的财物形成实质上的主管或者管理。从本案来看，城投集团在投资开发项目过程中，属于市生态环境局的监管对象，张某作为市生态环境局局长自然能够制约城投集团负责人王某，但其也仅停留在制约层面，而非隶属关系，张某不可能对城投集团的财物形成主管或者管理，因此，张某不具有贪污罪意义上的“职务便利”，而符合受贿罪中关于“职务便利”的定义。

二、利用公共财物报销个人费用并不必然是贪污行为

贪污罪的直接指向是公共财物，利用公共财物报销个人费用是贪污罪典型的表现形式。但是，我们并不能据此认为，所有此类行为都属于贪污行为。本案中，张某并不能主管或者管理城投集团的财物，也就不具有构成贪污罪的条件。根据刑法第三百八十五条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。张某利用环评检查对城投集团形成的监管制约，安排城投集团报销个人的10万元费用发票，实质上是在找个理由向城投集团索要财物，属于索贿的一类情形。

三、公共财物损失不一定是贪污行为导致，本案中张某的索贿行为才是致使公共财物损失的原因

通常情况下，贪污行为侵占的是公共财物，自然会造成公共财物损失。但是除了贪污行为之外，其他职务犯罪行为也有可能导致公共财物损失，如利用公款行贿、向国有单位索贿等。本案中，城投集团损失的10万元就并非贪污所致，而是张某向该公司索要财物时，该公司负责人王某用公共财物满足张某的索贿要求，由此导致的公共财物损失。因此，应认定张某的行为构成受贿罪。